EFFICACIA ESECUTIVA DEL MUTUO CONDIZIONATO
SI è molto discusso sulla valenza del c.d. “mutuo condizionato” quale valido ed efficace titolo esecutivo.
Al fine di una corretta analisi della fattispecie, è necessario preliminarmente, fornire le nozioni utili alla definizione della controversia.
A norma dell’art. 474 c.p.c. l’esecuzione forzata può aver luogo solo in virtù di un titolo esecutivo che abbia ad oggetto un diritto certo, liquido ed esigibile.
Il titolo esecutivo è quindi il documento che consente di esercitare l’azione esecutiva, della quale rappresenta presupposto necessario e dal quale possa emergere l’esistenza di un credito non controverso, costituito da un ammontare determinato o determinabile e, infine, non sottoposto a termini o condizioni di alcun tipo.
Il contratto di mutuo, disciplinato agli artt. 1815 e ss. c.c., è il negozio mediante il quale “una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”.
Giurisprudenza e dottrina annoverano il contratto di mutuo così definito tra i contratti cc.dd. reali, che si perfezionano, quindi, in virtù della consegna oggetto del contratto (traditio rei).
In linea generale, la traditio avviene contestualmente alla sottoscrizione dell’accordo, sicchè il soggetto mutuatario acquista la proprietà delle somme – ovvero delle cose oggetto dell’accordo – che, al contempo, escono la disponibilità del mutuante.
Nella prassi bancaria, tuttavia, accade spesso che le parti del contratto prevedano all’interno del negozio norme particolari che ne determinano l’efficacia, assoggettando il netto ricavo dell’importo concesso a mutuo, a degli adempimenti, posti a carico del mutuatario (es. verifica di valida iscrizione ipotecaria; produzione di documenti specifici). Le somme mutuate, di conseguenza, sono trattenute all’Istituto in “deposito cauzionale” infruttifero e vengono svincolate solo a seguito al compimento delle condizioni demandate al soggetto finanziato.
Di fatto, nel c.d. mutuo condizionato la traditio delle somme finanziate non si realizza se non prima della realizzazione delle condizioni contrattuali previste, sicché si esclude che lo stesso possa essere considerato un valido titolo per l’esecuzione forzata, allorché l’importo erogato resta espressamente fuori dalla disponibilità del mutuatario.
Tuttavia, l’orientamento giurisprudenziale dominante tende a non escludere l’efficacia di titolo esecutivo del contratto così formatosi, sostenendo che il conseguimento della giuridica disponibilità della somma mutuata da parte del mutuatario può comunque ritenersi sussistente nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo, ovvero quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico che il mutuatario dà al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo.
La Suprema Corte di Cassazione, già nel 2015, si pronunciava in questi termini: “La consegna idonea a perfezionare il contratto reale di mutuo non va intesa nei soli termini di materiale e fisica “traditio” del danaro (o di altre cose fungibili), rivelandosi, invero, sufficiente il conseguimento della sua disponibilità giuridica da parte del mutuatario” (Cass. 17194/2015): ebbene, la Corte conferma il principio – per vero, già adottato dalla medesima Corte a partire dal 1994 – per il quale il conseguimento della disponibilità giuridica da parte del soggetto finanziato può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, laddove lo stesso crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo, ovvero quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico che il mutuatario da al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo.
Di conseguenza, si può concludere che il perfezionamento del contratto di mutuo avviene non solo a seguito della materiale traditio, bensì anche in seguito al conseguimento della disponibilità giuridica della res da parte del mutuatario, sicchè “la costituzione presso la banca di un deposito cauzionale infruttifero intestato alla mutuataria destinato ad essere svincolato all’esito dell’adempimento degli obblighi e alla realizzazione delle condizioni contrattuali, si considera come effettiva erogazione della somma da parte della mutuante perché la costituzione del deposito realizza la piena disponibilità giuridica considerabile come equivalente alla traditio materiale della somma” (Cass. 25632/2017).
L’indirizzo così espresso dalla Suprema Corte è stato, poi, favorevolmente accolto e condiviso altresì dalla giurisprudenza di merito; ed infatti il Tribunale di Bolzano nella recentissima sentenza 387/2020 ha correttamente osservato come nel testo contrattuale dei mutui ipotecari azionati in via esecutiva è stipulata un’operazione complessa composta, per quanto rileva in questa causa, di due separati contratti: un mutuo ipotecario ed un contratto di deposito in garanzia. Entrambe queste operazioni risultano stipulate ed eseguite contestualmente nell’unitario atto pubblico. Nondimeno, affinché gli atti pubblici in questione siano idonei a rappresentare un titolo esecutivo, è sufficiente che la sola operazione di mutuo sia efficace e quindi che il testo dia atto che la somma sia passata dal patrimonio della Banca a quello del mutuatario (ovvero che vi sia un atto di trasferimento della disponibilità giuridica anche solo equiparabile alla traditio rei), sicché quanto poi possa accadere successivamente a tale trasferimento (per quanto tale successione sia meramente logica e non temporale, giacché disposta nel medesimo testo contrattuale) è irrilevante nell’ottica dell’efficacia esecutiva del titolo, in particolare perché del tutto inadatta ad estinguere l’obbligazione di restituzione della somma mutuata.